EL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SALUD

 

 

El marco que abordaren en este tema  trata sobre lo que son los derechos humanos y las ventajas de aplicar esta perspectiva de derechos a la salud pública y abordare la relación entre derechos humanos y el rol del Estado en la salud pública desde su particular perspectiva.

Importante será desarrollar el rubro de gasto en salud que ejerce el estado para garantizar a los gobernados este rubro, realmente todos los mexicanos tienen garantizado su derecho a la salud¡¡¡¡

El de salud reproductiva y el de acceso a los medicamentos esenciales a que tienen derecho de los ciudadanos.

¿Qué son los derechos humanos?

                                 

Los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

 Todos estamos obligados a respetar los derechos humanos de las demás personas. Sin embargo, según el mandato constitucional, quienes tienen mayor responsabilidad en este sentido son las autoridades gubernamentales, es decir, los hombres y mujeres que ejercen la función de servidores públicos.

La tarea de proteger los Derechos Humanos representa para el Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar común supone que el poder público debe hacer todo lo necesario para que, de manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la discriminación.

¿Qué función cumple la defensa o protección de los derechos humanos?

. Contribuye al desarrollo integral de la persona.

. Delimita, para todas las personas, una esfera de autonomía dentro de la cual puedan actuar libremente, protegidas contra los abusos de autoridades, servidores públicos y particulares.

. Establece límites a las actuaciones de todos los servidores públicos, sin importar su nivel jerárquico o institución gubernamental, estatal o municipal, con el fin de prevenir los abusos de poder, negligencia o simple desconocimiento de la función.

. Crea canales y mecanismos que faciliten la participación activa de todas las personas en el manejo de los asuntos públicos y en la adopción de las decisiones comunitarias.

Los Derechos Humanos se caracterizan por ser:

UNIVERSALES, en tanto constituyen patrimonio de todos los seres humanos, con prescindencia de las características accidentales de la persona.

INDIVISIBLES, en la medida en que no se pueden escindir, ni sacrificar el respeto de unos derechos como requisito para el disfrute de otros.

INTEGRALES, ya que cubren todas las esferas que guardan relación con la dignidad humana.

IMPRESCRIPTIBLES, ya que su vigencia está relacionada con la existencia del género humano.

IRRENUNCIABLES E INALIENABLES, ya que dada su naturaleza no cabe renuncia ni disposición arbitraria de los mismos.

INVIOLABLES, ya que su sola existencia impone al Estado, a la comunidad internacional y a todas las personas, un deber genérico e inalienable de respeto, protección y promoción.

PROGRESIVOS, ya que el desarrollo de la conciencia social en torno a la esencia individual y colectiva de la dignidad

¿Cuál es la importancia de relacionar los derechos humanos y la salud pública?

 La salud y los derechos humanos no se han relacionado frecuentemente en forma explícita. Con raras excepciones, especialmente en lo que se refiere al acceso de la atención en salud, las discusiones sobre salud no han incluido consideraciones de los derechos humanos. En forma similar, excepto cuando existe un daño evidente a la salud como manifestación inicial del abuso a un derecho humano, como es el caso de los enfermos mentales, que no se les da una atención medica integral y además se les maltrata, tortura, la perspectiva de salud generalmente no incluye el discurso de los derechos humanos en caminado a proteger a este tipo de enfermos.

Algunas explicaciones para la escasa comunicación entre el área de la salud y de los derechos humanos de diversos pacientes incluyen las diferencias en las perspectivas filosóficas, en el vocabulario, en la capacitación y selección del personal, en los roles societarios y en los métodos de trabajo.

En un nivel práctico, el personal de salud puede preguntarse no sólo sobre la necesidad, sino también sobre la utilidad y aplicabilidad de incorporar la perspectiva de los derechos humanos en su trabajo. La historia de relaciones conflictivas entre la medicina y el derecho, o entre los funcionarios de salud pública y los defensores de las libertades civiles, puede explicar el clima de dudas sobre el potencial de esta nueva perspectiva y el beneficio de una mutua colaboración.

La salud pública y los derechos humanos constituyen enfoques modernos y prometedores para definir y avanzar en el objetivo del bienestar humano. La vinculación de estos dos enfoques puede proporcionar beneficios prácticos para aquellos que estén comprometidos en el trabajo en salud o en derechos humanos, puede ayudar a reorientar la reflexión sobre las grandes metas globales en salud, y puede contribuir a ampliar la teoría y la práctica en derechos humanos. Sin embargo, se requiere un campo común para establecer un diálogo serio y efectivo sobre la interacción entre la salud y los derechos humanos.

La aplicación del marco de derechos a los problemas de salud cambia no sólo la comprensión del fenómeno, sino también el enfoque estratégico que se emplee para enfrentarlo.

Por ejemplo, definir la mortalidad materna en el interior de la república como un problema de derechos humanos implica reconocer que las innecesarias y con frecuencia atroces muertes, representan una gran injusticia social por la que se debería hacer responsable al Estado en razón de los tratados internacionales a los que voluntariamente se ha adherido.

Un marco de derechos potencialmente provee a los defensores y grupos interesados de una herramienta valiosa para colocar y mantener la salud publica en la agenda política. Una vez que ya se tiene reconocido derecho a la salud, el gobierno tiene la correspondiente obligación de llevar ese derecho a la práctica a través de políticas y programas en todos los lugares de extrema pobreza para garantizar y eficientar este derecho. A pesar de la debilidad de los mecanismos en el ámbito de salud pública, la mayoría de los gobiernos que supuestamente garantizan y suscriben declaraciones respecto al derecho a la salud no cumplen con sus obligaciones correspondientes con cierta seriedad, sólo para no ser avergonzados por otros gobiernos en foros internacionales o para asegurar préstamos provechosos o ayuda para su desarrollo.

Por último, un marco de derechos está particularmente interesado en problemas de discriminación y en la protección de poblaciones marginadas o históricamente desfavorecidas. Se centra en las disparidades que a menudo permanecen ocultas en los grandes promedios nacionales. Las diferencias de las condiciones de salud entre la población rural y urbana pueden ser enormes.

Bajo ciertas circunstancias, esta diferencia .esta inequidad- puede constituir una violación de derechos humanos.

 Sin embargo, clasificar un problema de salud pública como una cuestión de derechos no constituye una solución mágica, pero es un primer paso para hacer que los gobiernos aborden los problemas de salud como una responsabilidad gubernamental.

Derechos humanos y salud pública

Los enfoques tradicionales de derechos humanos no son suficientes para favorecer la causa de la salud para todos. Los enfoques jurídicos de los derechos humanos aún relacionan derechos humanos y derecho a la salud mediante el examen de los impactos en la salud de las violaciones de los derechos civiles y políticos.

En el caso de la salud, el cumplimiento gubernamental de estos derechos requiere de importantes obligaciones programáticas. Por ello no basta con simplemente mostrar los problemas o denunciar a los gobiernos por inacción o acción. En muchos casos, el gobierno sabe que la incidencia de mortalidad materna o infantil es inadmisiblemente alta. En esta nueva coyuntura el gobierno necesita tanto de orientación como de crítica; necesita entender cuáles deberían ser sus prioridades y precisamente cuáles son sus deberes programáticos según el derecho internacional.

Y lo que es más importante, necesita saber qué beneficio trae considerar la perspectiva de derechos en la forma en la que se ofrecen los servicios de salud; por ejemplo: en el derecho a recibir información completa sobre el mal que aqueja a la persona, su tratamiento, efectos secundarios y pronóstico de la enfermedad. Esto es especialmente importante en poblaciones con culturas, lenguajes y valores diferentes a los del proveedor.

El derecho a la salud consiste en potenciar a las personas para que alcancen el más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social. El derecho a la salud en el marco de los derechos humanos es el derecho a los cuidados de salud así como a beneficiarse de condiciones de salubridad, lo que significa implícitamente que la salud del individuo es inseparable del medio humano en el cual vive.

Es obligación del gobierno no solo asegurar la salubridad, sino también brindar las instalaciones y los bienes necesarios para el disfrute del más alto nivel posible de salud.

El gobierno debe garantizar y brindar el derecho a la salud estableciendo un sistema a la salud sin discriminar, con equidad, con responsabilidad, acceso a recursos efectivos.

Lic. Rafaela Spinosa

DETERMINISMO SOCIAL

A consideración de lo que comentamos en clase, desde mi perspectiva puede definirse al determinismo como la doctrinao la teoria que afirma que todos los fenómenos o acontecimientos están determinados por algún motivo. Esto implica entender la realidad como la consecuencia directa de una causa.

Se puede aplicar la ideade determinismo en distintos ámbitos. En la biologia, la idea de determinismo hace referencia a la explicación de la conducta de los organismos vivos según las características de sus genes. Esto quiere decir que los seres humanos y los animales actúan de acuerdo a su adaptación evolutiva y a lo que dicta la genetica.

El determinismo biológico, en última instancia, supondría que las personas no son libres, ya que se comportan según características innatas y hereditarias. Por lo tanto, hay individuos que tendrían conductas reprobables que no podrían modificarse aunque la sociedad se esfuerce por su readaptación.

En el contexto de la religion, el determinismo afirma que las acciones de las personas son determinadas por la voluntad de Dios. La gente, en definitiva, no podría actuar de acuerdo al libre albedrío, sino que estaría sometida a la predestinación.

A nivel económico, por último, el determinismo se basa en la creencia que la sociedad  evoluciona  según las condiciones económicas. Cualquier estructura o sistema depende de la propiedad de los medios de producción y de las características de las fuerzas productivas.

El determinismo económico puede apreciarse en el marxismo, que divide la estructura social en una superestructura (formada por la política, la ideología, la legislación, etc.) y una infraestructura (las condiciones materiales y económicas) que la determina.

EFICIENCIA DEL DERECHO

Desde mi particular punto de vista, la eficacia de la norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de la misma en la sociedad. La eficacia condiciona la validez de la norma. Si la eficacia es nula, no puede existir como sistema jurídico.

La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo. Existe como norma por haber sido promulgada por los cauces adecuados y no haber sido derogada.

Una norma jurídica será válida si cumple las siguientes condiciones: que la cree el órgano legislativo, a través del procedimiento adecuado, no haber sido derogada por una norma posterior, no estar en contradicción con normas superiores a ellas en el ordenamiento jurídico.

La justicia de una norma se refiere a la adecuación de un sistema de valores y principios. La norma, por ser justa, es también legítima.

En general, la eficacia del derecho se refiere a los efectos de las normas, esto quiere decir a la aplicación de su contenido y al cumplimiento de estas.

De manera que el derecho será eficaz si consigue de cierta forma controlar el comportamiento humano.

En el momento de expedir una ley, es decir, de tomar una decisión legislativa, esta debería de ser eficaz, si el resultado de ella es logrado con un mínimo de medios, o si con esos medios se dé un grado máximo de realización del resultado, de lo contrario es ineficaz.

La eficacia esta acordada no solo por la lógica interna y instrumental del derecho, sino también por razones fundamentales, que condicionan la creación y aplicación de esas normas.

El derecho no siempre se promulga para ser aplicado, a veces se crea para ser promulgado. Cuando se aplica y resulta ineficaz, su ineficacia no se puede entender como un fracaso sino como un propósito implícito perseguido por el derecho mismo. Surge entonces una pregunta más allá de las causas del fracaso del derecho: ¿En qué medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una función determinante? Desde una perspectiva socio jurídico esto se explica a partir de tres tipos de relaciones teóricas: la relación saber-poder, la relación lenguaje-realidad y la relación discurso político-interés social. Estas relaciones proporciona su sentido y alcance.".

Bien sabemos que la eficacia de unas normas es nula, y aunque esto sea así, no se hace nada para cambiarlas y volverlas eficaces, o en tal caso crear otras que tengan efectos contundentes en la sociedad.

El derecho como visión tradicional tiene como función una herramienta como encaminar y delimitar el comportamiento de la gente, que está bien y que está mal hecho en la sociedad. Incluso Kelsen, el más positivista, diría que la incidencia social del derecho es más importante que la justicia del mismo. Como herramienta de definición de los comportamientos sociales; la eficacia de la norma es más importante que la justicia del contenido de la norma.

Es claro que el derecho no podrá someter a su dominio cada una de las cosas que pasan a su alrededor, sean acciones u omisiones, lo cual conocemos como eficacia instrumental, pero lo que se puede hacer es asegurar la manera de controlar el comportamiento desde un punto de vista de la realidad, de lo justo y lo injusto, lo que es nuestro y lo que les pertenece a las otras pertenecen.

EL ESTUDIO DE DERECHO DESDE LA PERPECTIVA DE LOS CONTRATOS DE REDES EMPRESARIALES

La adaptación del Derecho a la realidad de las redes es una de las labores más fascinantes que competen a los iusprivatistas del siglo XXI. La superación de la dualidad contrato bilateral sociedad y el reconocimiento de un tertium genus (a mitad camino entre dos cosas) constituido por las redes empresariales así como su adecuada regulación es uno de los retos que puede convulsionar en mayor medida el Derecho contractual europeo. Los beneficios económicos generados por las redes de carácter exponenecial en articular para las pequeñas y medianas empresas exigen la atención de la doctrina y también del legislador respecto del fenómeno. 

Desde el punto de vista económico las redes empresariales se caracterizan por la creación de oportunidades de negocio derivadas de la complementariedad de las empresas pertenecientes a la red, de los intercambios de información y de las sinergias producidas entre ellas.

Las redes suelen ser un instrumento muy eficiente desde la perspectiva de los costes de creación de nuevas oportunidades empresariales y también desde la de la subsistencia y salida de la crisis.

Crear un marco jurídico seguro, eficiente y adecuado de actuación de las redes implica favorecer su creación y desarrollo seguro y en este sentido las conclusiones del proyecto que presentamos pueden, por tanto, ser objeto de aplicación y producir impactos positivos no solo en el ámbito jurídico sino en la economía.

Los temas seleccionados son concepto y características de las redes empresariales, redes en sectores específicos, contratos de red, transparencia, governance de las redes, conexidad y acción directa, concurso y competencia.

OBJETIVOS PRINCIPALES

Ayudar a delimitar un marco conceptual claro y estable para las redes empresariales.

 Ayudar a establecer un catálogo de problemas que deben ser regulados por un marco jurídico específico para las redes empresariales.

Identificación de los principales problemas planteados por la interacción comercio on line y redes de distribución real e identificación de potenciales líneas de solución.

 Analizar supuestos específicos de red: Los productos de inversión como instrumento configurador de redes de distribución de servicios financieros La distribución de servicios bancarios a través de intermediarios.

Construir algunos contratos de red como area representación franchise, franquicia llave en mano, conversión franchise, rack jobing, alianzas estratégicas y algunas organizaciones de red consorciales UTE, AIE- cooperativas - cooperativa de segundo grado- y grupales grupos horizontales- desde la perspectiva de red.

 Establecer la situación de la transparencia contractual en el ámbito de las redes en todos los estados miembros, y crear un marco común susceptible de ser ofrecido como propuesta en el marco de los trabajos sobre la elaboración de un Derecho contractual europeo a través de la red Jean Monet a la que pertenecen dos de nuestros miembros profesores Viciano y Sagasti -.

 Delimitar los principales poderes y deberes que integran la gobernanza de las redes. Construir la protección contra las conductas abusivas por la vía de las condiciones generales y del abuso de posición dependencia.
 Determinar los elementos comunes relativos a la coordinación empresarial que presentan los reglamentos de exención por categoría verticales y horizontales y crear criterios claros y aceptables de aplicación de la doctrina de las ancillary restraints a las redes mas allá de las de franquicia.
 Analizar las consecuencias de la modificación de la ley de Competencia desleal en el ámbito de las redes

MÉTODOS O PRINCIPIOS QUE UTILIZA La coordinación empresarialMétodos alternativos de comunicación

TEORÍA TRIDIMENSIONAL

El origen de la teoría tridimensional del derecho se remonta a 1940, a partir de una inquietud de juventud, que como lo expresa Reale, le ha acompañado toda la vida: la preocupación por el origen y la fundamentación del derecho. Ya como estudiante había tomado contacto con las explicaciones más representativas del fenómeno jurídico, tema que abordaría más concienzudamente en su tesis doctoral. Expuso por primera vez su Teoría Tridimensional del Derecho en su libro “Fundamentos del Derecho”, donde expresa que el derecho no es sólo norma, como quiere Kelsen, no es sólo hecho como opinan los marxistas o los economistas del Derecho, (porque Derecho no es sólo economía). El Derecho no es tampoco principalmente valor, porque el Derecho al mismo tiempo es norma, es hecho y es valor. En ella, explica que todo fenómeno jurídico es hecho, pues surge para regular un determinado momento o situación histórico-social, es valor, pues representa un cierto valor de justicia que se quiere preservar , y es norma, pues ofrece una pauta, regla o camino a seguir para garantizar el bien de justicia representado. Cualquier explicación del fenómeno jurídico que se realice resaltando uno de sus elementos, u obviando alguno de ellos, constituirá para Reale una explicación insuficiente, reducida y mutilada.

Encontramos tres momentos en la evolución de la teoría tridimensional del derecho de Reale. 

En un primer momento, incorpora la noción del derecho como una estructura tridimensional integrada por los elementos hecho, valor y norma. Después, en un segundo momento agrega la idea de dialéctica de complementariedad entre los tres elementos, o dimensiones, integrantes de la estructura tridimensional del derecho. Por último, en un tercer momento complementa su teoría con las nociones de personalismo e historicismo axiológico con el fin de alcanzar una visión integral del derecho que tenga como centro a la persona.En el primer momento del desarrollo de su teoría, el autor se manifiesta intrigado por los grandes iusfilósofos italianos de fines del siglo XIX y principios del XX, Icilio Vanni

Y Georgio Del Vecchio, quienes coinciden en dividir al derecho entres partes: norma, hecho y valor. Reale se preguntó entonces sí estas concepciones trascendían a la visión de Kelsen que entendía al derecho sólo como una norma. Por el contrario, concluye en la idea según la cual la norma jurídica es la indicación de un camino, que para recorrerlo es necesario partir de un determinado punto y ser guiado por cierta dirección. El punto de partida de la norma es, para Reale, el hecho, rumbo a determinado valor.

Su definición del derecho como una integración normativa de hechos según valores se conoce como la fórmula realeana, y desde ella complementa en el estudio del derecho a la investigación de la norma desde la ciencia del derecho; del hecho desdela sociología del derecho; y del valor, desde la axiología y la filosofía de derecho. No niega o rechaza ninguna de estas miradas, por el contrario, las integra, las complementa y las fortalece desde un enriquecido análisis interdisciplinario del complejo fenómeno del derecho. 

Reconoce que además de los mencionados autores, Vanni y Del Vecchio, existen otros iusfilósofos que también encontraron en estos tres elementos (hecho, norma y valor) las dimensiones constitutivas del derecho. 

La influencia de Husserl se manifiesta claramente en la teoría tridimensional del derecho en un segundo momento, cuando Reale publica su libro Filosofía del Derecho. Es a partir de ese momento, al que el autor llama su “segunda intuición”, cuando expresa sus ideas sobre la “dialéctica de complementariedad” con la cual avanza más allá de la correlación que pudiera existir entre el hecho, el valor y la norma, para trascender a su dialectización, en una interrelación múltiple, en un todo entre todos estos elementos. De esta forma explica, en forma sistémica, la permanente dinámica y evolución del derecho. Finalmente Reale incorpora a su teoría tridimensional del derecho las ideas del personalismo axiológico, del historicismo axiológico y de las invariables axiológicas. Desde el personalismo axiológico explica el origen del derecho en la persona y el valor a ella adscrito. La humanidad en su actividad axiológico-creativa, inventa el derecho para preservar los valores ideados por el hombre y garantizar una convivencia pacífica. A partir del historicismo axiológico analiza los valores que rigen la vida humana, no como entes abstractos e independientes del hombre, situados en un mundo ideal que lo trasciende (ontologismo e idealismo axiológico), sino como frutos de su historia y de las sucesivas transformaciones socioculturales que protagoniza.

Su teoría se completa con la idea de la existencia en el derecho de lo que llama las invariables axiológicas. 

El historicismo axiológico en el cual se enrola el autor y el consecuente relativismo axiológico inherente a su concepción histórico-culturalista, no impiden la aceptación de valores que perduren a través del tiempo. A estos valores Reale denomina invariables axiológicas. A modo de ejemplo cita al valor de la persona, al derecho a la vida, a la intangibilidad de la subjetividad, a la igualdad ante la ley, a la libertad individual, entre otros.

El personalismo y el historicismo axiológico desarrollado por Miguel Reale completan y fundamentan definitivamente su teoría tridimensional del derecho, explicando, tanto el origen mismo del derecho, como la vida real y concreta de la experiencia jurídica positiva. La expresión normativismo jurídico concreto, también usada por Miguel Reale, se encuentra íntimamente ligada a la teoría tridimensional del derecho y surge para dar cuenta del proceso de origen de las normas jurídicas (nomogénesis jurídica), así como para justificar sus cambios y fluctuaciones (dinamismo jurídico). Es decir, con ella intenta explicar el origen, vida y muerte del derecho entendido como norma. Pero también supone el reconocimiento de que si bien la norma es el momento concluso y distintivo de toda manifestación jurídica (de ahí el termino normativismo jurídico), esta surge siempre a partir de, o teniendo en cuenta las relaciones dialécticas y tensionales entre las circunstancias fácticos-sociales y axiológico políticas concretas en las que se desarrolla el derecho.

REALISMO

REALISMO FILOSÓFICO

En la filosofía moderna el término realismo se aplica a la doctrina que manifiesta que los objetos comunes percibidos por los sentidos, como mesas y sillas, tienen una existencia independiente del propio ser percibido. En tal sentido, es opuesto al idealismo de filósofos como George Berkeley o Immanuel Kant. En su forma extrema, conocida como realismo ingenuo, se piensa que las cosas percibidas por los sentidos son en rigor lo que parecen ser. En versiones más complejas, a veces denominadas como realismo crítico, se da alguna explicación de la relación entre el objeto y el observador que tiene en cuenta la posibilidad de que tengan lugar ilusiones, alucinaciones y otros errores de la percepción.

En la filosofía medieval, el término realismo hacía referencia a una posición que consideraba las formas platónicas, o conceptosuniversales, como reales. Esta posición se llama ahora realismo platonico. En lafilosofia de Platon, un nombre común, como cama, se refiere a la naturaleza ideal del objeto, sugerida por su definición, y esta naturaleza ideal tiene una existencia metafísica independiente de los objetos particulares de esta clase. Así, la circularidad existe aparte de los círculos particulares, la justicia, independientemente de los individuos o Estados justos particulares, y la idea de cama, independientemente de las camas particulares. En la Edad Media, esta posición fue defendida frente el nominalismo, que negaba la existencia de tales universales. Los nominalistas afirmaban que los muchos objetos llamados por un único nombre no comparten nada sino sólo dicho nombre. El término medio entre estas dos posiciones incluía el realismo moderado, que afirmaba que los universales existen en los objetos del mismo tipo pero no independientes de ellos, y el conceptualismo, que mantenía que los universales podrían existir con independencia de los objetos de un tipo particular, pero sólo como una idea de la mente, no como una entidad metafisica que existe en sí misma.

La tesis fundamental de todo realismo se puede enunciar como sigue: «el objeto de conocimiento es independiente del sujeto de conocimiento».

La razón por la que el término realismo se aplica a corrientes filosóficas muy diferentes entre sí, es la naturaleza del objeto. Puede ser material, pero también un objeto espiritual, una creación matemática, una idea, una teoría científica, etc.

Análogamente, las posturas no realistas defienden que el objeto sólo existe en nuestra mente, o bien que ni siquiera tiene sentido hablar de que dicho objeto exista. Como posturas no realistas en algún sentido dado encontramos los idealismos, el instrumentalismo, el nominalismo (como una de las corrientes de la  Escolastica), etc.

REALISMO JURÍDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y antiidealista. El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior. Puede citarse como antecedente el realismo clásico de los sofistas griegos. Entre ellos destaca Trasimaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte.

En el realismo jurídico contemporáneo se pueden distinguir al menos tres escuelas:

 La escuela del realismo estadounidense,la escuela escandinava y el realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

OBJETO JURIDICO DEL DERECHO

Objeto jurídico

En Derecho, el objeto jurídico es el término mediante el cual se hace referencia al contenido de un acto o negocio jurídico.

Es uno de los elementos esenciales de una obligación o contrato, así como de cualquier tipo de negocio jurídico, quedando extinguido de no existir el objeto sobre el que recae.

Es la obligación impuesta a otro por la norma jurídica, cuya sanción está a disposición del legitimado. Los objetos jurídicos se clasifican en: 1. La propia persona; 2. Otras personas; 3. Las cosas; 4. Los productos del espíritu El objeto jurídico puede ser directo e indirecto. Directo: la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, es decir cuando transmite derechos. Indirectos: la cosa que el obligado debe dar o el hecho que el obligado no debe hacer.

Objeto jurídico en el Derecho Privado: cosas, bienes y patrimonio

El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares. Esta rama del Derecho se contrapone al Derecho Público, que es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos entre sí. También se rigen por Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio).

COSA: El término cosa, en el Derecho privado, se refiere al objeto de la relación jurídica, que puede ser un bien, un derecho o incluso una obligación, en la que además intervendrán personas, siendo éstas los sujetos de tal relación.

BIENES: cualquier cosa de valor monetario de propiedad de una persona. Los bienes incluyen propiedad real, propiedad personal y reclamos aplicables contra otros (incluyendo cuentas bancarias, acciones y fondos mutuos, entre otros).

PATRIMONIO: En sentido estricto, conjunto de bienes y derechos que pertenecen a una persona. Desde el ámbito de la gestión financiera, incluye también las expectativas de beneficio o ingresos, los préstamos, las posibilidades de heredar y todo lo que ayude a definir el presente y futuro económico de una persona.

Objeto jurídico en otros campos del Derecho

El derecho estudia la forma en que se deben regular las relaciones de las personas, para la convivencia en armonía dentro de una sociedad. y tiene diversas ramas como:

El derecho penal, estudia lo que esta prohibió hacer y el castigo para el que comete esa conducta prohibida

El derecho civil, regula las relaciones básicas de las personas.

El derecho constitucional, estudia los derechos fundamentales de la persona.

El derecho administrativo, el funcionamiento de los órganos del estado.

El derecho Laboral, las normas laborales para los empleados y empleadores.

El derecho informático, trata de regular las relaciones que se dan a partir de las nuevas tecnologías.

El bien jurídicamente tutelado

Encentra su origen en el interés de la vida, previo al derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cuales deben convertirse en bienes jurídicos a través del proceso legislativo que lo crea.

CUAL ES LA DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS?

Es importante plantearnos esta pregunta desde el punto de vista jurídico, y para ello partiré por establecer la interpretación de los siguientes autores.

Para Zagrebelski.

En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto “tratamiento” que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los modificados y mejores métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas “de principio” son a menudo expresiones un tanto banales “producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano”, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que más que “interpretadas” a través del análisis del lenguaje, deben ser entendida en su ethos. En pocas palabras, a las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión.

Para Dworkin.

La diferencia entre reglas y principios no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual.

Las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. La forma de aplicación de las reglas es la subsunción.

Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación.

Para Jaime Cárdenas.

El derecho no es un todo coherente, armónico, pleno y perfecto; y porque el edificio jurídico no sólo está constituido por reglas, sino en él también hay principios y valores que demandan un tratamiento distinto a las primeras. El razonamiento jurídico no puede ser asimilado a un proceso cuasi mecánico o axiomático susceptible de someterse a un cálculo lógico exhaustivo, pues a la hora de aplicarlo hay que ponerlo en relación no sólo con la letra de la ley sino con toda la estructura normativa, empezando por la constitucional, y en ocasiones —para algunos— en relación con las posibles consecuencias sociales de la decisión. Se trata de lograr, hasta donde eso sea posible, una certeza que sea producto no de una mera operación mecánica deductiva a partir dé una norma aislada y de unos hechos dados, sino el resultado de un proceso más complejo que asumiendo reglas de racionalidad práctica, por ejemplo universalidad o abstracción, o presuponiendo un "auditorio universal" de personas inteligentes, responsables y desinteresadas, permita justificar las decisiones de autoridad no sólo en relación con el ordenamiento, sino en relación con los hechos o las consecuencias finalistas de las decisiones.

A pesar de las posibilidades interpretativas que brinda el último párrafo del artículo 14 de la Constitución, que señala: " En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho".

La interpretación está exclusivamente unida a la expresión " ...conforme a la letra..." y muy poco a "...o a la interpretación jurídica de la ley...", y mucho menos a la mención de que a la falta de ley se fundará la interpretación en los principios generales del derecho. Las potencia­lidades de esa norma constitucional podrían perfectamente permitir nue­vos abordajes para el derecho, pero el peso de la tradición es muy grande, para que sea susceptible de ser modificado en el breve plazo.

Otra vía relacionada con lo anterior consiste en el entendimiento, como ya lo precisara Dworkin, de que las normas también están constituidas por principios, y que éstos tienen un papel fundamental a la hora de interpretar y de argumentar. Operan en su versión más tradicional como elementos para perfeccionar el ordenamiento cuando, por ejemplo, las reglas jurídicas no están en condición de desarrollar plena y satisfactoriamente la función reguladora que tiene atribuida. Igualmente, tienen una función menos accesoria —pero más importante— que hace de ellos, elementos no secundarios, sino los motores de la interpretación y de la argumentación. Los principios aquí son las guías que alumbran las finalidades del derecho. Son piezas que obligan a la autoridad aplicadera a tomar posición sobre el derecho y frente a la realidad, y como dice Zagrebelsky en todo principio se sobreentiende el imperativo: "tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamó".

En cuanto a la función del juez y de la autoridad, es evidente que no puede estar dominada más por el modo axiomático del silogismo deductivo ni por la subsunción ni la aplicación mecánica. La autoridad y el juez no deben privilegiar ningún método, ni aún el gramatical, deben estar abiertos a todos los posibles métodos que permitan soluciones adecuadas que puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al método histórico debe recurrirse a ese, como al sistemático, al funcional, al comparado, al análisis económico del derecho, etcétera. Si es preciso acudir a la ponderación entre principios contrapuestos, se debe utilizar ese expediente. Es necesario rescatar el carácter práctico de la interpretación y abandonar su carácter exclusivamente formal. Descubrir y justificar las premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medir su consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crítica externa e interna al derecho, usando lo que se denomina contexto del descubrimiento y contexto de la justificación.

Para Atienza.

Sostienen que la aplicabilidad de las reglas está subordinada a los principios, aunque reconocen que en la mayoría de los casos la solución normativa está dada por las reglas. El derecho guía el razonamiento de los órganos jurisdiccionales en dos niveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces de hacer un balance de razones, integrado únicamente por pautas jurídicas, pudiéndose tomar en cuenta consideraciones extra-jurídicas únicamente cuando así lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, las reglas jurídicas, en tanto razones perentorias, determinan la solución. Sólo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse lo prescrito en las reglas jurídicas no es desplazado en el primer nivel por otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias funcionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentorias y constituyen el fundamento de la decisión.

Finalmente, para mi hay una marcada diferencia entre principios y normas, pero las dos persiguen el mismo objetivo regular la conducta del hombre, desde la perspectiva de cada uno.

EL ANALISIS DEL DISCURSO DE DERECHO. OSCAR CORREAS

De la continuación de la lectura, se concluye que el estudio del derecho no se agota con el análisis de las normas, aun cuando pueda aceptarse que estas constituyen algo así como su esencia. Ahora bien puede aceptarse que el derecho no es solamente normas a condición de que se explique esta afirmación hay un punto de acuerdo absoluto nadie ha negado nunca que el derecho contenga normas aun cuando algunos consideran que contiene algo más que eso.

Mientras el derecho era sólo normas definiendo “norma” el problema había terminado, pero tan pronto es considerado como un conjunto de normas y otros enunciados lo que es derecho queda instalado en otro nivel distinto, como un complejo que contiene varios diversos elementos.

Ahora bien porque consiste en la parte normativa de este discurso se realidad está determinada por la intención del estudio como veremos este es el punto actual de una parte de la crítica francesa precisamente aquella que esta investigación reconoce como uno de sus dos principales interlocutores.

Lo que pasa es que aquí es donde debemos de hacer intervención a otras disciplinas además de las sociológicas. Para la concepción que preside este trabajo es en esto en lo que consiste en la crítica del derecho.

La causa de que el derecho diga eso que dice consiste en la necesidad de que se cumpla tal o cual función. Cuando no cumple su función los sociólogos dicen que el derecho es inefectivo o ineficaz o ambas cosas. Esta es una manera de ver el problema de la causa.

La crítica del derecho fue propuesta hace diez años en México utilizaba diversas palabras como entre las cuales causa o efecto, aparecían más esporádicamente que otras como expresión y forma.

Por otra parte este estudio es también sociólogo porque es evidente que el referente del derecho es también su causa. El derecho es un discurso que habla de relaciones sociales y no hay ninguna sociología jurídica que no pretenda que tales relaciones son la causa del derecho.

Así, el discurso del derecho no puede existir sino sobre la base de las palabras existentes en el lenguaje natural y con el significado que las mismas tienen en ese lenguaje.

-Que se entiende por el ´´sentido´´- significan contenido de conciencia.


-Sentido e ideología: ambos términos refieren lo mismo: contenido de conciencia.


-Uso descriptivo y uso prescriptivo: El sentido de los discurso provenientes de los signos. El tipo de textos que nos interesan son los de sentido prescriptivo, de modo que la diferencia entre ambos nos proporcionará una nueva aproximación al concepto de discurso del derecho.


Definición desde el punto de vista semántico:

Descripción.- Se limita a informar.
Prescripción.- Tiene como objeto cambiar el mundo, hacer algo a alguien.
La voluntad del productor de discurso:
Descripción. Todo enunciado incluye el verbo ser.
Prescripción. Todo enunciado incluye el verbo deber.
Diferencia desde el punto de vista pragmático:
Para distinguir el discurso descriptivo y prescriptivo, es necesario comenzar y conocer el contexto de su producción.
-Discurso en sentido prescriptivo:
Prescrito.- Contiene al menos un enunciado prescriptivo, soportan un discurso que tiene sentido prescriptivo.
Descriptivo.- Es el que expresa un texto en el cual todos sus elementos son descriptivos.
Los discursos y los operadores lógicos:
Los discursos que tienen por objeto y que son producidos con la intención de dominar, de hacer algo a otro, son discursos prescriptivos.
Los enunciados prescriptivos prohíben, obligan o permiten.
Podemos identificar formalmente, el tipo de discurso que es el derecho, es un discurso con sentido prescriptivo.
-El contendió del discurso del derecho:
El derecho como discurso organizador de la violencia.
Los discursos prescriptivos se caracterizan por organizar el ejercicio de la violencia en una sociedad.
-El derecho como discurso que amenaza con la violencia:
La normatividad es necesaria para mantener el control social, sin el cual sería imposible la pervivencia de la especie. En primer lugar está dirigido a los funcionarios que deben ejercer la fuerza contra los infractores, todo individuo destinatario del derecho es un individuo amenazado.
-Derecho como instrumento de resolución de conflictos:
Es un efecto de su uso, y se trata de una definición propia de la sociología y no de una definición propia de alguna ciencia del discurso.
Derecho caracterizado por la justiciabilidad:
Es una cuestión sociológica, y no es una característica de la calidad de las normas que lo componen.
-El derecho como modelo para juzgar conductas:
El discurso del derecho es un discurso amenazador y se usa para mediar conductas.
-El derecho como unidad de dos tipos de normas (Hart): a) Normas amenazantes y b) Normas no amenazantes
El discurso del derecho es producido por quien esté autorizado por el mismo derecho, amenaza con el uso de la violencia que algunos individuos ejercen sobre otros.

b.- La calidad de los productos del discurso del derecho:

Los productores del derecho se clasifican en:

-Legislador, funcionarios de la administración pública, Jueces, Particulares autorizados.

c.- Derecho como discurso autorizado:

No todos los discursos que amenazan con la violencia y que son producidos por personas autorizadas son derecho. Como en la parte resolutiva de una sentencia de la exposición de motivos de una iniciativa.

-Sentido autorizado:

Solo si el contenido deóntico del discurso está previsto como el contenido que ese funcionario puede producir.

-La voluntad del productor:

Es necesario conocer la parte del discurso que su autor produce como norma. El derecho además de amenazar con la violencia y de ser producido por funcionario autorizada, es un discurso cuyo sentido está preestablecido por otra norma.

d.- El discurso del derecho es:

1. Un discurso prescriptivo. Porque prohíbe, obliga o permite (criterio semántico)
2. Que organiza la violencia (criterio semántico)
3. Que es producido por un funcionario (criterio pragmático),
4. Pero solo: a.- Si el discurso tiene el sentido autorizado (criterio pragmático) o b.- En la fracción o texto producido como vinculante (criterio semántico)

EL DERECHO COMO DISCURSO

El Derecho y el Discurso.         Óscar Correas

Todos los discursos tienen implícitamente una ideología

1. Los textos que contienen la ideología jurídica.

Se define como "textos" a los objetos que transmiten o en los que se puede leer ideas o pensamientos con contenidos de conciencia o ideología.

Asimismo, los textos se componen se "signos" que es, para los efectos del libro, conjunto de palabras que tienen un significado.

2. Sistemas formalizadores o lenguajes.

Las ideas como contenidos de conciencia, no pueden manifestarse sin adquirir una forma por medio de un sistema de signos. Estos sistemas son identificados con la palabra lenguaje. Como los lenguajes llamados naturales que son el castellano, el francés, etc.

Estos sistemas de signos son los que permiten hacer aparecer bajo una forma a las ideas o contenidos de conciencia.

3. Código.

Lo que permite que un contenido de conciencia o idea que aparece en forma de lenguaje, sea identificable por otra conciencia, es el código, el cual es conocido por el lector del texto o el receptor del mensaje.

Tenemos que los códigos son otros discursos que permiten entender los textos.

Así, un contenido de conciencia existe, en la forma que le proporciona el lenguaje o sistema formalizador, el cual puede ser transmitido si su destinatario conoce el código del sistema formalizador.

4. Los sistemas formalizadores y los contenidos de conciencia.

Los contenidos de conciencia o ideologías, no pueden existir, sino en textos constituidos por signos pertenecientes a un sistema formalizador, por lo que la ideología se constriñe a los limites de ese sistema.

Así, el discurso del derecho no puede existir sino sobre la base de las palabras existentes en el lenguaje natural y con el significado que las mismas tienen en ese lenguaje.

5. Ideología, ideologías, discurso y discursos.

Ideología = cualquier contenido de conciencia.

Ideologías= conjunto de contenidos de conciencias existentes.

Discurso = la ideología ya formalizada. Continuo discursivo es la totalidad de la ideología, que por estar formalizada, puede circular en la sociedad.

Discursos = la formalización de las ideologías.

6. Uso de ideología y discurso.

El discurso del derecho constituye la formalización de una parte de la ideología, esto es, cualquier contenido de conciencia que debemos acotar diferenciado con la que no sea del derecho.

7. Ideología en sentido amplio.

Ideología = contenido de la conciencia.

8. Unidad de una ideología.

Identificar la ideología jurídica, supone determinar un sector de la ideología circulante en la sociedad, como distinta de todos los demás sectores.

9. Coherencia sintáctica de los textos.

Hay coherencia sintáctica, cuando los signos están ordenados conforme a las reglas sintácticas del lenguaje de que se trate. La ideología contenida en el texto, puede ser intelegída solo por quien conoce el código o reglas de ordenación de los signos.

10. Coherencia semántica o de sentido de los textos.

Los mensajes para que puedan ser transmitidos de forma inteligible, deben poseer otro tipo de coherencia, que se conoce como sentido, esto es, la utilización de un adecuado significado de las palabras.

11. Sistemas significantes.

Se constituye por el conjunto de enunciados que nos permiten conocer la idea del discurso y su sentido.

12. Denotación y connotación.

Un sistema significante esta denotado en un texto, cuando sus elementos están presentes y el signo denota o un referente es denotado por el usuario del signo.

Pero en un discurso que denota corto sistema significante, puede coexistir uno o varios signos a los que pertenece a otros sistemas significantes, por lo que esos signos connotan otros sistemas significantes y que están presentes en el texto con solo uno de sus elementos.

El derecho como discurso prescriptivo.

Las palabras del discurso del derecho.

Palabras = poseen significado

Enunciados = tienen un sentido

El signo.

Es algo que para alguien representa o se refiere a algo.

Son palabras o unidades básicas de los textos, donde se encuentra la ideología del derecho.

El significado.

Es la idea o contenido de conciencia en cuyo lugar se encuentra el signo.

Las palabras son representantes de ciertas ideas. Los enunciados tienen un sentido que está en lugar de las ideas evocadas por un conjunto de palabras.

El referente.

El referente de las palabras, es la parte del mundo exterior acerca de la cual el emisor del signo cree poder decir algo.

Las palabras utilizadas en el discurso del derecho no provienen de las relaciones sociales o del mundo exterior, sino del interior, esto es, de la ideología del productor del discurso.

Por qué debe ser obedecido el derecho?

¿POR QUÉ DEBE SER OBEDECIDO EL DERECHO?

Porque la norma contempla cuestiones axiológicas reconocidas y aceptadas por la sociedad, y es eficaz para la convivencia social. Los individuos se rigen por creencias y por ello le temen al castigo que le impone el incumplimiento de la norma

Que es el pluralismo jurídico?

¿Qué es el Pluralismo Jurídico?

 

Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación.

Es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. Desde una perspectiva socio jurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden social que dé cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.

Pluralismo jurídico

Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación.

CONFLICTOS TRÁGICOS Y PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL IDEAS DE GUSTAVO ZAGREBELSKY Y RICCARDO GUASTINI

CONFLICTOS TRÁGICOS Y PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL IDEAS DE GUSTAVO ZAGREBELSKY Y RICCARDO GUASTINI

ALUMNA: RAFAELA ESPINOSA RAMÍREZ

FECHA: 2 DE SEPTIEMBRE DE 2013

IDEAS PRINCIPALES

1.- La importancia de la interpretación de las normas jurídicas y

              2.- Ponderar el interés de las partes involucradas

El texto hace una profunda reflexión de un Estado Constitucional de Derechos, del neo-constitucionalismo y de las posibilidades que se pueden presentar para  resolver conflictos, estos pueden suscitarse en el recurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la  ponderación constitucional, el cual, pienso es el único medio posible que tiene hoy en día un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protege constitucionalmente las pretensiones de ambas partes (demandante y demandado).

Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar qué cualidades de un sujeto u objeto en comparación con las de otro (que las posee en una misma semejanza valorativa), permiten una mejora para una determinada actividad; en síntesis la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos representará mayores beneficios, todo ello lógicamente a consecuencia de esta actividad o cálculo valorativo. Esto servirá de base para cimentarnos debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda suscitarse, con apego y respeto a los  derechos constitucionales.

La ponderación constitucional en cambio, es la valoración o balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello, respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, balancear (o como se lo quiera llamar), cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los  mismos no sean coartados sino al contrario, que pueda investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios.

Por ejemplo, si tomamos en cuenta el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, y deviene de ello que las prácticas culturales que desarrolla tal comunidad coartan el derecho al libre tránsito y al acceso a la propiedad, dado que en tales prácticas la comunidad cierra la vía sin consideración alguna y me impide llegar a mi casa con mi auto e incluso podría decirse que se restringe mi derecho a la intimidad personal y familiar.

Hablando de un modo general debemos comprender que no por tratarse de derechos constitucionales nos referimos a una competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia, sino que se debe entender que cuando se somete un conflicto de las calidades que la ley determina para una competencia específica y en el que se presenta una controversia que sobrepasa las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y resolver en mérito a la ponderación constitucional, ya no tomando en cuenta única y exclusivamente a la Ley, con lo cual desarrollará una valoración no solo axiológica sino en base a una “auténtica justicia”, pues en tal momento deberá analizar los posibles escenarios que se puedan dar superponiendo un derecho o principio del mismo rango a otro (constitucional únicamente).

Hay que considerar que hablar de una “auténtica justicia” relativizaría las decisiones judiciales, pero el alcance de estos términos debe tener la limitante de lograr una armonía entre derechos y al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista.

Al respecto Riccardo Guastini otorga una característica fundamental a la ponderación, la subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como “un juicio de lo que es lo justo en un caso según el parecer del juez.” “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee (para el ámbito general), ni tampoco se trata de una arogación de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional, sino que el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un análisis constitucional, en el que si bien (Hipótesis 1) existe una ley y una norma constitucional que otorguen derechos, también puede darse que el Juez observe (Hipótesis 2) la existencia de otras normas de carácter constitucional que también otorgan derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan (De la hipótesis 1), dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas contraviene “menos” (por tratar de graficarlo de una mejor manera) a la constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales.

A partir de ello y una vez esbozado un concepto (obviamente no absoluto), es importante denotar que hoy en día el Juez que va a resolver un conflicto ya no puede contemplar como su primer paso el observar qué norma legal ampara la pretensión del actor o si tal existe o si realmente lo ampara, pues existe una cobija mucho más amplia e importante, a la cual le otorgó este calificativo no en un sentido sin valor de la normativa legal, sino que su importancia radica en cuanto a la gama de derechos humanos que recoge y reconoce, a su puntal de justicia efectiva, a su preponderancia al respeto de los derechos fundamentales del ser humano, al procurar que todo ser humano bajo el amparo de nuestra constitución no sólo tenga una mera enunciación de derechos, pero sin los mecanismos para hacerlos efectivos; consecuentemente, el primer paso que considero debe dar un Juez que va a expedir una sentencia para la resolución de una controversia, es justamente el analizar constitucionalmente los hechos, es decir, qué derechos y qué garantías de tal rango amparan a cada parte para luego observar las pretensiones de cada una y finalizar fallando a favor de quien dirigió su pretensión en armonía con la Constitución y sin trasgredir los derechos que la contraparte pueda tener (tómese en cuenta que entre éste último punto y el anterior existen toda una valoración de las pruebas formuladas y los diversos actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la Es así como la ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que coincido completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad´´; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica Al efectuar una actividad de ponderación constitucional no estamos hablando de jerarquía entre los derechos constitucionales, pues jamás se puede decir que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora

o que desconozca a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sí; es justamente la ponderación el mecanismo que permite que un conflicto ponga en velo de duda una norma constitucional o la inefectiva por encontrarse en contraposición con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dé la seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de derechos que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia; y, que mis derechos no sean transgredidos por derechos ajenos que se encuentren en contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma. De esta manera se entiende que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía.

Concluyó expresando que la ponderación constitucional es una herramienta de vital importancia si se pretende que la Constitución, sus derechos y garantías se cumplan a cabalidad y que los jueces tutelen efectivamente estos derechos, es preciso armonizar sus decisiones con la norma suprema y observando la posibilidad de que hoy en día ya no existe solamente un conflicto de leyes que debe ser resuelto por el Juez conforme a los usuales modos, sino que además existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y poder como lo son las normas constitucionales, conflicto en el que el Juez deberá actuar como un auténtico togado en busca de una “justicia real” en la que o no afecte derechos fundamentales o los afecte en la menor forma posible a fin de permitir que según el caso particular, subsistan los derechos más importantes y se dé paso a un Estado de Justicia en derechos humanos, fundamentales y constitucionales.